A execução fiscal é o pesadelo da pessoa jurídica -e também da física. Os meios de defesa, para ambos, na verdade, são extremamente parecidos, mas, para a empresa, os riscos são maiores, pois uma execução fiscal pode levar, até, à falência!

A empresa está funcionando muito bem – eis que, não mais que de repente, chega uma carta: é uma citação para um processo de execução fiscal, ou seja, o Estado (município, estado ou união) está cobrando impostos que afirma não terem sido pagos.

A execução fiscal é, sem dúvida, um dos tipos de processos mais violentos: a lei tributária é praticamente toda feita para conseguir sucesso na cobrança dos tributos.

O grande problema é: mas e se os tributos não são verdadeiramente devidos, como o empresário pode se defender?

Pois muito bem, resolvemos fazer um guia completo para que você entenda as possibilidades de defesa do empresário na execução fiscal.

Fui Notificado Para O Processo Administrativo

A nossa constituição garante, no seu artigo 5º, o direito ao contraditório e ampla defesa. Isso significa que quem está sendo acusado de seja lá o que for tem direito de manejar todos os meios de defesa imagináveis – e o processo administrativo não foge à regra, ou seja, antes de ser proposta uma ação de execução na justiça, a empresa tem, necessariamente, que ser avisada de que o Estado entende que há tributos devidos e não pagos.

Assim, o comum é que a empresa receba a notificação – deve, neste exato momento, procurar um advogado empresarial para realizar a defesa administrativa.

Junto a um contador de sua confiança, o advogado empresarial realizará toda a checagem dos tributos cobrados – e veja-se, é MUITO comum que sejam cobrados tributos indevidos.

Ah sim, há casos, também, em que o empresário realmente deve tributos: isso, porém, não significa que deva todo o valor constante da “acusação”. É MUITO comum que sejam adicionados à cobrança valores exorbitantes a título de multa, juros e correção – isto também pode e deve ser rebatido.

Na esfera administrativa há “três graus” de defesa, ou seja, mesmo que a defesa não seja aceita pelo primeiro “julgador”, será possível interpor mais dois recursos.

Mas fique atento: O prazo para apresentação de defesa administrativa é de 30 dias. Nos termos do artigo 5º do decreto 70.235/72, o prazo será contado de seguinte maneira:

Art. 5º Os prazos serão contínuos, excluindo-se, na sua contagem, o dia de início e incluindo-se o dia do vencimento.

Parágrafo único. Os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato.

Ou seja: o prazo começa a ser contado no dia seguinte ao recebimento da notificação (ou primeiro útil posterior) e termina no exato dia número 30 contado de forma corrida a partir daí (ou primeiro útil posterior).

A defesa nesta fase da constituição da dívida é essencial, pois é capaz, muitas vezes, de resolver todos os problemas do empresário! Não são raras as vezes em que conseguimos simplesmente destruir todo o argumento de cobrança nesta fase administrativa e, com isso, enterrar qualquer processo em razão de tributos dados como devidos.

Perder a defesa administrativa, ou mesmo perder o prazo para apresenta-la, porém, não significa o fim: ainda há maneiras de defender-se – mas elas são, com certeza, muito mais custosas e trabalhosas.

Quanto às matérias que poderão ser discutidas no processo administrativo, estão presentes, principalmente:

• Incidência do Tributo: É possível que o tributo sendo cobrado não seja devido porque não há hipótese de incidência.
• Fato Gerador: É possível que o tipo de ato exigido para que incida a cobrança de tributo não tenha sido praticado pela empresa.
• Correção do Pagamento: As formas de cálculo do tributo devido variam de acordo com diversos fatores. É possível que a empresa já tenha pago o tributo no valor correto e esteja sendo cobrada por um valor equivocado.
• Prescrição: O prazo para que o tributo seja lançado é de 05 anos contados a partir do fato gerador. Isso significa que, mesmo que o tributo tenha sido realmente devido, se o lapso temporal for maior que 05 anos, não poderá mais ser cobrado.
• Redução de Valores: Quando o valor é realmente devido e não está prescrito, normalmente, vem junto a juros, correção e multas muito altas. É possível, é claro, a revisão de valores, principalmente o de multas!

Pois bem, essas são as principais informações a respeito da defesa administrativa.

Da Ausência de Defesa Administrativa

Pode ser, porém, que ocorra uma das seguintes hipóteses:

• 1.       A defesa não foi aceita;
• 2.       Você perdeu o prazo para a defesa administrativa e;
• 3.       Você sequer foi notificado para defender-se administrativamente.

Pois bem, nestes casos, terá de ser visto caso a caso qual será a melhor estratégia jurídica, mas, basicamente, resta a judicialização.

Mas… Caso ainda não tenha sido proposta execução fiscal, aqui vai uma dica: apresente defesa administrativa mesmo assim. Sim, eu sei, isso não está em nenhum livro e nem em nenhum manual, mas acredite, na prática, conseguimos a extinção da cobrança mesmo apresentando a defesa fora do prazo!!! Agarre esta dica, pois ela pode simplesmente salvar você de um processo de execução e muito raramente é utilizada – é importante saber que no campo do direito tributário empresarial, nunca podemos jogar a toalha, pois vale a pena lutar.

Não obstante, caso já tenha sido proposta execução fiscal, caberá, via de regra, dois tipos de defesa: Embargos à execução e Exceção de Preexecutividade (ou pré-executividade. Fica ao gosto do Pasquale).

É claro, há, ainda, alguns outros tipos de defesa menos utilizadas, como via mandado de segurança e ação anulatória, mas como são defesas que podem ser utilizadas em menos casos, vamos falar das duas principais com mais detalhes!

Embargos à Execução

Os Embargos à Execução são o que, particularmente, chamo de defesa livre, ou seja, vale tudo! Pode-se argumentas tudo o que argumentaríamos (e, eventualmente, argumentamos) na defesa administrativa e outras questões processuais. Toda alegação é válida!

É por isso que os embargos à execução são o melhor meio de defesa numa execução fiscal. Ocorre que há um pequeno (ENORME) problema: A lei exige que a execução seja garantida para que apresente-se a defesa. Logo, se, suponhamos, a prefeitura municipal está executando uma dívida de um milhão de reais, você precisará depositar um milhão de reais (ou oferecer bens neste valor) para ter o direito de defesa.

Absurdo, não é mesmo?! Pois é, também achamos. É absolutamente inconstitucional exigir que o empresário (ou qualquer pessoa) tenha que pagar para poder se defender! Mas… infelizmente, o judiciário entende que a norma é válida e é assim que é: para realizar a defesa via embargos à execução, tem que haver a garantia.

Temos conseguido, porém, em alguns casos, a isenção desta necessidade de garantia para defesa quando comprovamos que a empresa simplesmente não pode apresentar tal garantia – será preciso analisar caso a caso.

Pois bem, seja como for, uma vez garantido o juízo, começa a correr o prazo de 30 dias para apresentação dos embargos à execução – prazo que não pode ser perdido sob NENHUMA hipótese!

Exceção de Preexecutividade

E chegamos, finalmente, à minha defesa preferida: a exceção de preexecutividade. E sabe o porquê?! Por que você não tem que garantir a execução para se defender e, mais: quando bem sucedida, ela abrevia MUITO a duração do processo.

Ocorre que a exceção de pré-executividade não é uma defesa livre, mas uma defesa restrita a um rol de argumentos: aqueles que levam à nulidade da execução fiscal.

Nulidades são vícios (defeitos) tão graves na formação do crédito tributário ou do processo que fazem com que a execução tenha que ser imediatamente extinta, sem qualquer chance de correção!

Há uma série de hipóteses de nulidade no processo, então resolvemos explicar algumas das que encontramos mais comumente para explicar para você. Mas fique atento: há muitas outras hipóteses que deverão ser analisadas a cada caso! Mas vamos às mais comuns:

Ausência de Notificação Administrativa

Como já dissemos, é direito do executado poder defender-se administrativamente. O direito ao contraditório e à ampla defesa, inclusive no que toca aos processos administrativos, são conquistas sociais civilizatórias petrificadas na nossa constituição federal, a constituição cidadã de 1988, no inciso LV do seu basilar e fundamental artigo 5º.

Não à toa, então, vem a jurisprudência pátria entendendo já há muito que a propositura de execução fiscal ao arrepio da observação de tais preceitos na esfera administrativa impinge insanável vício de validade ao ato, vez que eivado de patente nulidade, pois ocorre nítido cerceamento de defesa do contribuinte. Veja-se que o crédito tributário, em si, carece não apenas de alcance ao campo da validade, mas dota-se de presumível inexistência enquanto não avocado o contribuinte para oferecer suas razões ao órgão fiscalizador.

Veja algumas decisões do tribunal federal da terceira região (TRF3) a este respeito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. LANÇAMENTO FISCAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. (…) 4. Não consta a intimação da decisão acerca da exigência de IRRF no valor de R$79.205,13, referente ao exercício 2011, ou que a notificação lançamento do tributo não foi entregue no endereço fornecido pelo contribuinte, ou até mesmo que a notificação se deu via edital. 5. A agravante se limitou a arguir que o IRPF é sujeito a lançamento por homologação e que a declaração constitui confissão de dívida e constitui instrumento hábil e suficiente para a exigência crédito tributário, quedando-se inerte acerca da falta de intimação do agravado, bem como sobre a por ausência do informe de rendimentos, por parte do grupo empresarial denominado GOOC CRIAÇÕES DO VESTUÁRIO LTDA. 6. Ora, caso seja evidenciado no transcorrer do feito, que houve algum vício na notificação do contribuinte, nulo é o procedimento administrativo que culminou no lançamento fiscal. 7. Agravo de instrumento desprovido. (TRF-3 – AI: 50013086820174030000 SP, Relator: Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, Data de Julgamento: 13/10/2020, 4ª Turma, Data de Publicação: e – DJF3 Judicial 1 DATA: 19/10/2020)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. FALTA DE NOTIFICAÇÃO. DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO. 1. Ainda que não se trate de crédito de natureza não-tributária, a falta de notificação do contribuinte viola garantias do devido processo administrativo (de expedição da CDA), cerceando-lhe o exercício do contraditório e da ampla defesa. Assim, é correta a exigência do comprovante de notificação administrativa da parte executada para o pagamento do débito ou impugnação administrativa. Precedentes. 2. A presunção de legitimidade da certidão de dívida ativa descrita no art. 3º da Lei 6.830/80 somente deve ser considerada estando a dívida regularmente inscrita. 3. Agravo de instrumento improvido. (TRF-4 – AG: 50363063020204040000 5036306-30.2020.4.04.0000, Relator: ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Data de Julgamento: 16/09/2020, PRIMEIRA TURMA)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FALTA DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXTINÇÃO DO PROCESSO. Segundo o entendimento da 2ª Turma deste Tribunal, a falta de notificação do contribuinte para pagamento, com previsão de prazo para impugnação, acarreta a nulidade da Certidão de Dívida Ativa e impõe a extinção da execução fiscal. (TRF-4 – APL: 50542345320144047000 PR 5054234-53.2014.404.7000, Relator: MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Data de Julgamento: 03/08/2016, PRIMEIRA TURMA)

Notificação Administrativa Inadequada

Não basta que a empresa seja notificada para defender-se administrativamente. Esta notificação deve ser feita da maneira e na forma adequada para que tenha validade – a não observação da maneira legal de realizar a notificação também leva à nulidade do processo de execução fiscal.

Veja-se que o decreto 70.235/72 em seu artigo 23, prevê em seus incisos a ordem de modalidades de notificação do contribuinte, tratando-se de norma cogente – ou seja, de observação obrigatória. Ora, o §1º do artigo 23 do referido decreto prevê que, apenas quando não eficazes os meios de intimação previstas pelos incisos do caput, quais sejam a pessoal (I), a postal (II) ou por meio eletrônico com prova de recebimento (III), é que poder-se-á pensar na utilização de edital para a notificação acerca do processo administrativo.

Forte neste entendimento, o TRF-4, por exemplo, entende que mesmo que tenha sido realizada a notificação por edital, tal notificação é NULA por desrespeitar a ordem estabelecida pelo citado artigo. (ap. 0012482-45.2016.404.9999)

E não é, como todo homem, uma ilha, a decisão potencialmente paradigmática do TRF-4. Veja-se que são muitas as decisões neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INTIMAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AMPLA DEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. OFENSA. ART. 23 DO DECRETO Nº 70.235/72. 1. O artigo 23, § 1º, do Decreto nº 70.235/72, que regula o processo administrativo fiscal, prevê que a intimação do lançamento poderá ser feito por edital apenas quando resultar improfícua a tentativa de intimação promovida por via postal. 3. A autoridade fiscal afronta os princípios do devido processo legal e a da ampla defesa quando não procede às tentativas de intimação pelos meios priorizados em lei antes de determinar a publicação do edital. 4. A Constituição Federal expressamente dispõe ser assegurado aos litigantes, tanto na esfera judicial como na administrativa, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes. 5. Imprescindível a observância do devido processo legal também no âmbito administrativo, porquanto a aplicação de sanção administrativa deve ser precedida de ampla defesa. 6. Nulidade dos atos posteriores à notificação, possibilitando-se, assim, nova oportunidade de intimação. 7. Reconhecida a imprescindibilidade da observância do devido processo legal também no âmbito administrativo, porquanto a aplicação de sanção administrativa deve ser precedida de ampla defesa, o resultado da r. sentença restou mantido, visto que ratificada a existência de vício na intimação da embargante a justificar o reconhecimento da nulidade do processo administrativo e, por conseguinte, ausência da constituição válida do crédito tributário. 8. Apelação da União improvida. (TRF-3 – Ap: 00043951420124036105 SP, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES, Data de Julgamento: 13/12/2018, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/01/2019)

TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO POR EDITAL. ARTIGO 23 DO DECRETO N° 70.235/72. NULIDADE. No processo administrativo fiscal, somente se consubstancia a legitimidade da intimação efetivada pela via editalícia se a autoridade não lograr êxito em consumá-la pelos demais meios previstos no artigo 23 do Decreto nº 70.235/72. Afinal, cuidando o edital de forma subsidiária de intimação, cumpre ao Fisco diligenciar para a localização do devedor no processo administrativo, a fim de justificar suficientemente a publicação do edital, sob pena de nulidade dos atos subsequentes. (TRF-4 – AC: 50011137020164047217 SC 5001113-70.2016.4.04.7217, Relator: ANDREI PITTEN VELLOSO, Data de Julgamento: 28/08/2018, SEGUNDA TURMA)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ipi. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ART. 23 DO DECRETO Nº 70.235/72. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO POR CARTA-AR. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. 1. O art. 23 do Decreto nº 70.235/72 prevê a intimação do contribuinte, preferencialmente, pessoalmente ou por via postal, telegráfica ou eletrônica, sempre com prova do recebimento. 2. Tendo o contribuinte endereço certo e conhecido, nula a notificação realizada por edital. 3. A ausência de notificação do devedor para acompanhar o procedimento administrativo e oferecer defesa é vício que nulifica a certidão da dívida ativa, sob pena de cerceamento de defesa. 4. Sentença mantida. (TRF-4 – APL: 50026555320164047208 SC 5002655-53.2016.4.04.7208, Relator: CLÁUDIA MARIA DADICO, Data de Julgamento: 05/07/2016, SEGUNDA TURMA)

Da Impossibilidade de Execução Enquanto Tramitando Defesa Administrativa

É muito comum que o processo administrativo ainda esteja correndo e, mesmo assim, a fazenda proponha execução contra o “devedor”. Está errado e é vício tão grave que leva à nulidade do processo de execução fiscal.

O artigo 151 do Código Tributário Nacional enumera as situações aptas a suspender a exigibilidade do crédito tributário, dentre elas, a hipótese de o contribuinte apresentar reclamações e recursos na esfera administrativa (inciso III). O Decreto nº 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, também afirma, em seu artigo 33, que o recurso administrativo possui efeito suspensivo.

Apenas após a notificação do constituinte a respeito da decisão que tomar-se-á quanto à sua impugnação, após trânsito em julgado administrativo, é que poder-se-á falar em constituição definitiva do crédito tributário!

E você se lembra de uma dica que eu dei nesse mesmo texto?! Uma assim: Ainda que o prazo para defesa administrativa já tenha passado, apresente a defesa, desde que o processo de execução ainda não tenha sido proposto! 

Pois bem, na verdade, há dois motivos para isso: o primeiro nós já comentamos – a fazenda pode acolher o recurso mesmo sendo intempestivo.

O segundo é: os tribunais vêm entendendo que, quando interposta defesa administrativa, mesmo fora do prazo, suspende-se a possibilidade de execução fiscal! Veja-se decisões do STJ, tanto na primeira quanto na segunda turma:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. ARTS. 151, III, E 174, DO CTN. 1. O Superior Tribunal de Justiça, atualmente, tem entendimento firme no sentido de que o recurso administrativo, mesmo quando interposto intempestivamente, suspende a exigibilidade do crédito tributário, bem como o curso do prazo prescricional, que somente volta a fluir da notificação do contribuinte acerca do trânsito em julgado da decisão administrativa. Precedentes. 2. A Primeira Seção firmou entendimento de que eventual “alteração jurisprudencial, por si só, não ofende os princípios da segurança jurídica, não sendo o caso de modulação de efeitos porquanto não houve declaração de inconstitucionalidade de lei” (EDcl nos EDcl no REsp 1.060.210/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 8/9/2014). No mesmo sentido: EDcl nos EREsp 1.134.957/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 6/6/2017; AgInt nos EREsp 1.281.431/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 27/10/2017: AgRg no REsp 1.348.902/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/12/2014. 3. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl no REsp 1394912/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 04/04/2019)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. MARCO INICIAL DO CURSO DA PRESCRIÇÃO.MPUGNAÇÃO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO NA VIA ADMINISTRATIVA.SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 151, III, E 174, DO CTN. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. “Nos termos da jurisprudência do STJ, a reclamação ou recurso administrativo, mesmo intempestivo, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por conseqüência o curso do prazo prescricional, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN”. (EDcl no AgRg no REsp 1.401.122/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/12/2013, DJe 03/02/2014) 2. Agravo interno não provido.(AgInt no AREsp 1082641/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 13/06/2018)

Trata-se de Recurso Especial, interposto por RIO STAR INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA – EPP, em 23/01/2017, mediante o qual se impugna acórdão, promanado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. ICMS RELATIVO AO EXERCÍCIO DE 1998. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. DECISÃO FINAL EM 2008. AÇÃO AJUIZADA EM 2008. DESPACHO ORDENANDO CITAÇÃO EM 2008. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. (…) 2. Ao contrário do que sustenta a recorrente, a mesma impugnou o crédito. Intempestivamente, mas impugnou. 3. Sabe-se que havendo impugnação pela via administrativa, a exigibilidade do crédito tributário fica suspensa, eis que inexigível à luz do artigo 151, III, ‘caput’, do CTN, iniciando-se o curso do prazo prescricional para a Fazenda com a notificação da decisão final do processo administrativo. 4. Ora, a intempestividade da sua impugnação não afasta a ocorrência da suspensão da exigibilidade do crédito, como quer fazer crer a recorrente. 5. Tendo a Agravante impugnado o crédito tributário, ainda que intempestivamente, permitiu que não houvesse a constituição definitiva do crédito tributário, de sorte que tal crédito somente foi definitivamente constituído após o trânsito em julgado da decisão definitiva da instância administrativa, de cuja ciência teve a agravante em 12 de maio de 2008, data em que passou a fluir o prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 174 do CTN para a ação de cobrança do crédito tributário.(…) No mérito propriamente dito, entende a jurisprudência desta Corte que o recurso ou a impugnação administrativa, mesmo intempestiva, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, bem assim, o curso do prazo prescricional, que somente volta a fluir da notificação do contribuinte acerca do trânsito em julgado da decisão administrativa. (…) (STJ – REsp: 1338052 RJ 2012/0167855-6, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 03/05/2018)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO INTEMPESTIVO, PELO CONTRIBUINTE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA O AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. ART. 151, III, DO CTN. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Nos termos da jurisprudência do STJ, “a reclamação ou recurso administrativo, mesmo intempestivo, suspende a exigibilidade do crédito tributário e, por consequência o curso do prazo prescricional, enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN” (STJ, RCD no AREsp 623.936/RO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/02/2015). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.478.651/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/03/2015; EDcl no AgRg no REsp 1.401.122/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/02/2014; AgRg nos EDcl no REsp 1.225.654/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/05/2011. II. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1520098/PE, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2015, DJe 19/11/2015)

Veja-se, o código de processo civil nos traz no seu artigo 803 que é questão de nulidade e, portanto, cognoscível ex officio (poderia ser reconhecido pelo próprio juiz, sem sequer defesa), a execução proposta lastreada em título executivo carente de certeza, liquidez ou exigibilidade (inciso I), bem como aquela em que não se deu o termo ou condição (no caso, o trânsito em julgado pós notificação de decisão administrativa) (inciso III).

Assim, não resta sombra de dúvidas, pelos argumentos expostos, que há de se ver extinta a execução fiscal proposta enquanto pendente decisão final de defesa em processo administrativo, vez que fulminada por nulidade insanável ante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão do inciso III do artigo 151 do código tributário nacional.

Da Prescrição

Por fim, mas não menos importante, a mais comum das defesas: a prescrição. Trata-se de algo que chamamos de prejudicial de mérito e leva ao imediato reconhecimento da nulidade da execução fiscal proposta pela fazenda!

A contagem dos prazos prescricionais em direito tributário é bastante complicada e pode sofrer diversas influências por fatos que ocorreram antes da propositura da execução fiscal. Por isso, deixaremos para explicar todos esses casos em outro artigo, mas, desde já, explicamos a noção mais básica de prescrição em matéria de Direito Tributário.

Basicamente, a fazenda tem 05 anos para promover a inscrição na dívida ativa – passado esse prazo, ocorre a primeira possibilidade de prescrição. Eis que, então, uma vez inscrita a dívida, a fazenda tem mais cinco anos para propor a ação de execução fiscal – eis, então, a segunda hipótese de ter ocorrido a prescrição e, por tanto, a nulidade da execução fiscal.

 E pasmem: Isso ocorre MUITO!  Infelizmente, a fazenda confunde-se muito com os prazos e acaba por propor execuções fiscais prescritas – o que é ruim porque, é claro, causa dor de cabeça ao empresário. No entanto, tem um lado positivo: Dá ao empresário a oportunidade de alegar a prescrição e, assim, livrar-se do processo de execução.

Conclusão 

Pois muito que bem, basicamente, a defesa fiscal baseia-se nos elementos que trouxemos para você. É claro, há muito mais e seria necessário escrever um livro sobre tudo que envolve a execução fiscal e a defesa administrativa, mas nosso intuito era dar para você uma luz, uma guia para que você entenda, pelo menos basicamente, quais são os caminhos e providências possíveis para uma defesa adequada no processo tributário!